金鹏研究 | 论帮助信息网络犯罪活动罪的认定

摘 要

帮助信息网络犯罪活动罪，对打击网络犯罪有着重要作用。笔者通过承办曾某某帮助信息网络犯罪活动案，根据对本罪进行理论和实务的研究，发现本罪在适用上存在对“明知”的判断不准确、与被帮助者涉嫌罪名的界限不清晰等问题。实践中要准确判断“明知”的主观状态、明晰本罪与被帮助者涉嫌罪名的界限、明确“一对多”的行为应定性，以实现罪责刑的统一。

近年来，随着信息网络技术的不断发展，各种网络新型犯罪不断出现。同时，诈骗、赌博、开设赌场等传统犯罪也开始向互联网领域发展，严重破坏了网络秩序，也给网络空间治理带来很大难度。因此，为了维护网络秩序、严惩网络犯罪，《刑法修正案（九）》增设了拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪。其中，帮助信息网络犯罪活动罪将技术支持、网络结算等网络犯罪帮助行为规定为单独的罪名，在理论界引起了很大争议，这些争议也给本罪的司法适用造成一定的混乱。《刑法》第二百八十七条之二第三款规定：“有前两款行为的，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，使得审判人员对网络犯罪帮助行为的认定出现不一致的情况：有的审判人员认为网络犯罪行为构成本罪，而有的审判人员则认为网络帮助行为构成其帮助的正犯实施的罪名，这就造成了同案不同判的现象。特别是同一法院对相似的网络帮助行为作出了不同的裁判，更是加剧了这种司法乱象，①也有碍于司法公正的实现。因此，应当对帮助信息网络犯罪活动罪的适用加以规范。

笔者近期承办的曾某某等12人涉嫌开设赌场案就遇到了类似的情形。第一被告人唐某开发赌博软件，由第二被告人曾某某进行销售。公诉机关认定曾某某的销售行为涉嫌开设赌场罪并提起公诉，后经辩护，法院判决为帮助信息网络犯罪活动罪。②笔者以该案为基础，通过对本罪的理论争议的梳理，找出本罪在认定中存在的问题，并提出完善建议，以期对本罪的司法实践有所裨益。

一、对帮助信息网络犯罪活动罪的理解

帮助信息网络犯罪活动罪在理论界一直存在很大争议，对本罪的司法适用产生了一定的影响。因此在探讨本罪在司法适用前应厘清关于本罪存在的理论争议。

（一）帮助信息网络犯罪活动罪的属性是帮助行为正犯化

对于帮助信息网络犯罪活动罪的规范属性是理论界争论最大的问题，有的学者认为这一规定使“传统共犯行为通过独立设置罪名的方式正犯化”，③即帮助行为正犯化；而有的学者认为帮助信息网络犯罪活动罪”，并不是帮助犯的正犯化，只是帮助犯的量刑规则”，④即量刑规则说。这两大理论争议影响着帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用。笔者根据办案过程中的理解，认为帮助信息网络犯罪活动罪的属性应为帮助行为正犯化。

首先，本罪具有帮助犯的属性。

（1）从客观方面看，本罪要求行为人为他人利用信息网络实施犯罪提供互联网接入、服务器托管等网络帮助行为。

（2）从主观方面看，本罪同时要求行为人在实施网络帮助行为时，“明知”他人利用信息网络实施犯罪。由此可见，本罪的行为从属于正犯的行为，具有帮助犯的属性。

其次，本罪的行为与正犯的行为侵犯的是同一法益。本罪的行为是为正犯提供帮助，二者侵犯的是同一法益，即正犯行为所侵犯的法益。按照传统的共犯理论，将帮助行为纳入正犯罪名中规制即可，无须单独成罪；但是由于网络犯罪具有空间虚拟性的特点，“其行为主体往往分散各处，彼此仅承担部分行为，行为主体之间的意思联络具有不确定性”⑤，将网络犯罪帮助行为单独成罪，有利于及时打击犯罪，维护网络秩序。

最后，本罪不违反总则关于共同犯罪的规定。本罪第三款规定了“有前两款行为的，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，该规定说明网络帮助行为既可构成本罪，也可构成其帮助的正犯罪名。由此可见，本罪并不违反总则关于共同犯罪的规定。

综上，帮助信息网络犯罪活动罪是基于网络犯罪的特殊性，将网络犯罪帮助行为单独规定为犯罪，其属性应为帮助行为正犯化。

（二）帮助信息网络犯罪活动罪是独立的罪名

基于本罪的帮助行为正犯化的属性，本罪不依附于正犯罪名而存在。同时根据《刑法》的规定，本罪是一个独立的罪名，在司法实践中可独立适用。

1.本罪具有独立完整的构成要件。按照传统的“四要件”犯罪构成理论，《刑法》第二百八十七条之二第一款、第二款规定了本罪的犯罪客体即网络管理秩序；本罪的客观方面：行为人实施帮助他人利用信息网络实施犯罪的行为；本罪的主观方面即故意，行为人应当明知他人利用好信息网络实施犯罪而提供帮助；本罪的主体：自然人和单位均可构成本罪。与刑法分则其他罪名无异，无须参照、依附其他罪名进行定罪处刑。

2.本罪有自己独立的量刑标准。一个罪名想要成为独立罪名，不仅需要由独立完整的构成要件，还要有独立的量刑标准。根据《刑法》第二百八十七条之二第一款的规定，构成本罪，处三年以下有期有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。该款规定表明了本罪对行为人的帮助信息网络犯罪行为有独立的罚则，对行为人可以进行独立的惩戒，不要依附于任何其他罪名。独立的量刑标准的规定是本罪成为独立罪名的重要方面。

综上，帮助信息网络犯罪活动罪具备独立罪名的要素。即独立完整的构成要件以及独立的量刑标准，因此本罪不依附其他任何罪名而成立，是一个独立的罪名，可以在司法实践中独立适用。

二、帮助信息网络犯罪活动罪的适用

在实践中存在的问题

本罪是我国《刑法》少有的帮助行为正犯化的罪名，《刑法》对本罪的规定不是很完善，所以导致本罪在适用中存在一些问题。

（一）对“明知”的判断不准确

根据《刑法》的规定，本罪的主观状态为“明知”，即行为人明知他人利用信息网络实施犯罪而提供帮助。但司法实践中对“明知”的判断并不准确。

1.对“明知”的程度判断不准确。“明知”作为一种主观状态，在构成本罪中起到关键的作用，也是此类案件辩护人的重要辩护要点。那么，“明知”应当达到哪种程度才能构成本罪呢？是实际知道、应当知道还是推定知道，在司法实践中没有统一的适用的标准。例如，有的判决认定实际知道才是明知，⑥有的判决则认定应当知道就是明知。⑦对“明知”程度判断不准确使得各地对本罪的入罪标准不统一，导致了司法实践中的“同案不同判”，进而导致司法实质不公。针对“行为人虽然明知，但放任或者允许他人的犯罪行为，而司法机关又难以获得其明知的证据，导致刑事打击遇到障碍。”⑧在2019年颁布的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释【2019】15号）（以下简称“解释”）中，最高人民法院、最高人民检察院明确“明知”的程度为推定知道，且将证明被告人不明知的责任转嫁给了被告方。该规定明显超越了《刑法》关于“明知”的规定，又加重了被告人的证明责任，违反了刑事诉讼的证据制度，所以应当加以纠正。

2.对“明知”的内容理解不准确。根据《刑法》规定，构成本罪时，行为人明知的内容是他人正在利用信息网络实施犯罪。那么对于此处的“犯罪”应当如何理解，是一般意义上的违法犯罪行为还是已经构成刑法意义上的犯罪，目前并没有明确的解释。在理论界也有不同的看法，有人主张“本罪在某些特殊情形下应该可以不需要满足帮助对象构成犯罪的条件”；⑨有人则主张“把犯罪理解成为具体犯罪行为意义上的犯罪”。⑩一般意义上的违法犯罪行为与刑法意义上的犯罪具有严格的界限，也有着不同的适用外延，对“犯罪”的不同理解将直接影响行为人的网络帮助行为是否构成本罪。如将“犯罪”理解为一般意义上的违法犯罪行为，将使实际生活中大量的网络帮助行为认定为犯罪，不利于促进网络科技的发展，也将扩张《刑法》的适用。因此，在司法实践的过程中，对“明知”的内容的把握应当谨慎对待。

（二）与被帮助者涉嫌的罪名之间的界限不清

帮助信息网络犯罪活动罪，作为帮助行为正犯化的罪名，行为人实施的网络犯罪帮助行为实质上也可能构成被帮助者涉嫌的罪名，《刑法》关于本罪的规定第三款也说明了这一点。那么是不是所有构成本罪的行为都构成被帮助者涉嫌的罪名？笔者认为不是，否则立法者就没有必要单独规定本罪。但在司法实践中，二者的界限是不清晰，司法机关经常混淆本罪与其被帮助人涉嫌罪名的界限。特别是提供网络犯罪帮助的行为人非法获利较多或者行为人多次实施网络犯罪帮助行为，极易使司法机关按照《刑法》第二百八十七条之二第三款的规定将行为人的行为认定为被帮助者实施的正犯行为。

在笔者承办的曾某某案中，检察机关就将唐某、曾某某、刘某某开发、出售赌博软件的行为与其他被告人开设赌场的行为都认定为开设赌场罪，混淆了本罪与开设赌场罪的界限，导致在司法适用上存在偏差，侵犯了行为人的合法权益。本案虽在笔者的有效辩护下，法院改判为帮助信息网络犯罪活动罪，维护了曾某某的权益，但是由于检察机关对本案的定性不准确，所以曾某某错过了适用认罪认罚从宽制度的机会。

（三）对“一对多”帮助行为的定性不恰当

在传统犯罪中，实施犯罪帮助行为的行为人一般只帮助一个犯罪人或一个犯罪团伙。而在网络犯罪中，由于网络空间不受时间、空间的限制，实施网络犯罪帮助行为的行为人一般都是一人帮助多人或多个团伙作案，即“一对多”的帮助行为。对于“一对多”的帮助行为，理论界与实务界有着较为相同的理解，认为“一对多”的行为是确定本罪与被帮助者涉嫌罪名的界限，例如有些学者提出的“共犯不法叠加”理论。笔者通过办理曾某某案认为该定性不当，应当予以纠正。

第一，在“共犯不法叠加”理论中，学者指出“在一定的时间跨度内，当共犯基于同一主观犯意，连续、反复、并发性地实施同类行为时，同样可以借助连续犯或集合犯的法理，从规范性的视角出发将其整体性地评价为行为单数。在此整体性评价的基础上，便可以进行共犯不法程度 (罪量)的叠加。如果达到相应犯罪罪量标准，那么共犯的可罚性便在定性与定量两个层面都得以奠定。”⑪该理论认为，通过对网络犯罪行为人的多个帮助行为进行叠加后，确定犯罪结果，最终根据该犯罪结果确定其行为的罪与刑。

第二，笔者办理的曾某某案中，检察机关将唐某与曾某某向多个开设赌场的行为人出售赌博软件的行为定性为开设赌场罪，将二人分列为第一被告人、第二被告人。检察机关的观点是：唐某、曾某某实施了向多个开设赌场的行为人销售赌博软件的帮助行为，情节比开设赌场的行为人更加严重，依据《刑法》关于本罪的第三款的规定而构成开设赌场罪。检察机关的观点与“共犯不法叠加”理论相似，即将“一对多”的帮助行为作为区分本罪与其他犯罪的界限。

综上，理论界和实务界的观点与做法，虽然在表面上看似能够对实施网络犯罪帮助行为人的行为进行综合评价并实现罪责刑的统一，但是却忽略了本罪与其他罪名之间存在严格的界限。笔者认为，“共犯不法叠加”理论必须要求行为人既要帮助信息网络犯罪活动罪，也要构成其他犯罪。所以，如果不能构成其他犯罪，何来的不法叠加？另一方面，法律规定构成帮助信息网络犯罪活动罪需达到情节严重，“一对多”恰是达到本罪的情节严重的重要因素。如果认为行为人实施多次网络帮助行为，就已达到其他罪名的定罪标准，那么本罪法条规定意义何在？因此，笔者认为上述理论界和实务界的观点与做法有失偏颇，我们应当准确定性“一对多”的帮助行为。

三、完善帮助信息网络犯罪活动罪适用的建议

如前所述，帮助信息网络犯罪活动罪在适用中存在“明知”的主观状态判断、与被帮助者涉嫌罪名的界限、“一对多”帮助行为定性不恰当等问题，这些问题严重影响本罪的正确适用，需要加以解决。

（一）准确判断“明知”的主观状态

目前，在本罪的适用过程中，对“明知”的程度与内容都判断不准确，导致本罪适用范围过于扩张，因此需要准确的判断“明知”的程度与内容。

1.“明知”的程度应为实际知道。

（1）明知的字面意思为明确知道，即根据文义解释，实施网络犯罪帮助行为的行为人应当是在实际知道被帮助者是在实施网络犯罪仍提供帮助才能构成本罪。理论界和实务界将“明知”解释为应当知道或推定知道，特别是司法解释明确规定为推定知道，属于对该条款的扩大解释。虽有利于实际操作，但违法了《刑法》的精神，不利于保护行为人的合法权益，应当予以纠正。

（2）对“明知”程度的证明责任应当在检察机关。《解释》采取推定知道的认定方法，将公诉机关证明行为人“明知”的责任减弱，而加重行为人证明自己“不明知”的证明责任，这显然违背《刑事诉讼法》关于证明责任分配的原则与规定，应当予以纠正。除《刑法》明文规定以外，检察机关负有证明被告人有罪的责任，因此，在本罪的适用中，检察机关应当对行为人“明知”的主观状态进行证明，不能将证明责任转嫁给行为人。

2.“明知”的内容应为刑法意义上的犯罪。本罪名字为帮助信息网络犯罪活动罪，根据文义解释，本罪的行为人实施的是帮助信息网络犯罪的行为，而非其他行为，只有被帮助者构成相关犯罪，帮助者才能构成本罪。将此处的犯罪理解为一般的违法犯罪行为，将一些被帮助者实施的不属于刑法规制的行为认定为“犯罪”，从而将帮助者的网络帮助行为认定为本罪，显然是扩大了本罪的适用，也违背了刑法的谦抑性。因此，此处的“犯罪”应严格限定为构成刑法意义上的犯罪，不能对其进行扩张解释。

综上，本罪在司法适用中，只有行为人实际知道被帮助者利用信息网络实施的是构成刑法意义上的犯罪而提供帮助的，才构成《刑法》第二百七十二条之二第一款的“明知”。

（二）明晰本罪与被帮助者涉嫌罪名的界限

基于本罪是帮助行为正犯化的属性以及《刑法》关于本罪第三款的规定，本罪与被帮助者涉嫌罪名之间的界限不明晰，这导致司法实践中出现了同案不同判的现象。笔者根据传统的共同犯罪理论——共同犯罪应有共同的行为与共同的故意⑫和办理曾某某案的实践，认为可以通过分析帮助者与被帮助者之间的行为以及是否存在通谋，来明晰本罪与他罪的界限。

1.帮助者与被帮助者是否有共同的行为。即帮助者是否实施了与被帮助者相同的行为，这是判断帮助者是否构成被帮助者涉嫌罪名的最直观的依据。如果帮助者实施了与被帮助者相同的行为或者侵犯了共同的法益，则二者才可能成立共同犯罪。

2.帮助者与被帮助者是否有通谋。这是本罪与他罪的最大的界限，是区分本罪与他罪最重要的方面。第一，通谋是判断共同犯罪是否成立的重要方面。通谋，即意思联络，在此处是指帮助者与被帮助者是否就犯罪行为进行了意思联络。在网络犯罪中，帮助者虽然明知被帮助者正在实施犯罪行为而提供了帮助，但被帮助者可能并不知道帮助者提供了帮助或者二者虽然都知道彼此的存在但二者并没有意思联络。传统的共同犯罪理论无法解释无意思联络的共犯，因此《刑法》对帮助信息网络犯罪行为单独规定成罪，是有积极的立法意义。第二，在网络犯罪中，帮助者与被帮助者之间的意思联络程度可以作为判断帮助者构成何种犯罪的依据。刘宪权教授指出：根据帮助者和被帮助者双方意思联络的程度不同，大致可以将共同犯罪分为片面共犯、“心照不宣”的共犯和有通谋的共犯三类。对于帮助信息网络犯罪活动行为，前两种类型均应按照帮助信息网络犯罪活动罪处理，第三种类型则可能成立帮助信息网络犯罪活动罪与被帮助者所实施犯罪的想象竞合。⑬笔者认为刘教授对网络犯罪语境下共同犯罪的划分符合司法实际，可以作为区分本罪与他罪的重要依据。

笔者办理的曾某某案的判决支持了笔者的观点。判决指出：“根据现有证据可以证实被告人唐某、曾某某、刘某某是涉案赌博软件的开发者与销售者，但与本案其他开设赌场的被告人之间并无开设赌场的意思联络，未参与赌场的经营管理，也未从赌资中抽头渔利，故其行为不符合开设赌场罪的构成要件。”本案判决从故意与行为两个方面论证了曾某某等人的行为不符合开设赌场罪的构成要件，也即对开设赌场罪与本罪进行了区分。

（三）“一对多”的行为应定性为判断情节严重的条件

对“一对多”帮助行为的定性影响着行为人的定罪与量刑，应当谨慎对待。目前司法实践中将多个帮助行为叠加计算，从而将行为定性上升为更重的罪名，这显然与设立本罪名的初衷不符，也不利于保护行为人的合法权益。同时，根据本罪的法律与相关司法解释的规定，“一对多”可作为判断行为人实施的网络犯罪帮助行为是否达到“情节严重”的标准。因此，笔者认为：“一对多”的帮助行为应当仅能作为判断是否情节严重的依据，不能作为本罪与他罪界限的区分。

首先，行为人实施的多次网络犯罪帮助行为性质相同，《刑法》没有将实施多个性质相同的行为合并认定为其他性质的行为的规定。无论是“一对一”还是“一对多”，行为人实施的都是犯罪帮助行为。虽然在网络犯罪语境下，行为人会对多人的利用信息网络实施犯罪的行为提供帮助，但行为人的行为性质没有变化，仍然是帮助行为，仍应以帮助行为的性质定罪处罚。同时，纵观《刑法》总则与分则的规定，没有条文规定实施多个性质相同的行为可以合并认定为其他性质的行为，最后按照合并后认定的行为性质进行定罪处刑。《刑法》第三条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。因此，将“一对多”行为作为本罪与他罪界限区分的依据的行为与观点违反罪刑法定的法律原则，与现代法治精神不符。

其次，法律、司法解释将行为人提供网络犯罪帮助行为的次数及数额作为是否构成本罪的标准。根据《刑法》第二百八十七条之二第一款的规定，只有行为人为他人利用信息网络实施犯罪提供帮助达到情节严重的程度才能构成本罪。根据两高颁布的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，行为人为他人利用信息网络实施帮助达成一定的次数或获得一定数量的金钱等条件才构成“情节严重”。⑭“一对多”既是对行为人实施网络帮助行为次数的总结也是对行为人通过实施网络犯罪帮助行为获得非法利益的总结。因此，根据《刑法》以及司法解释的规定，“一对多”的行为是判断行为人实施的网络犯罪帮助行为是否达到“情节严重”的标准，而不是判断本罪与他罪界限的区分标准。

最后，判例认定“一对多”行为是判断情节是否严重的标准。在笔者承办的曾某某案中，根据在案证据，曾某某、唐某至少向三人销售赌博软件，非法获利金额在30万元左右，比其他在案的涉嫌开设赌场罪的被告人非法获利金额多，检察机关据此在审查起诉阶段将唐某、曾某某销售赌博软件的行为认定为开设赌场罪。后经笔者辩护，法院将曾某某多次销售赌博软件的行为认定为帮助信息网络犯罪活动罪，法院将曾某某“一对多”的网络犯罪帮助行为作为了判断情节严重的标准而不是本罪与他罪的界限。

综上，“一对多”的网络犯罪帮助行为作为行为人实施的多个性质相同的行为，不能简单地从罪责刑相统一的角度出发将其叠加以他罪定罪处刑，而应遵循刑法最基本的原则——罪刑法定原则和法律、司法解释的规定，将“一对多”的网络犯罪帮助行为仅作为判断行为人实施的行为是否达到“情节严重”的依据，而不能作为本罪与他罪的界限划分标准。

四、结语与期待

帮助信息网络犯罪活动罪，作为规范网络秩序、打击网络犯罪的重要依据，作为《刑法》预防网络犯罪的重要手段，在净化网络环境、维护网络秩序等方面具有积极、重要的作用。

但是，我们也要看到本罪对传统刑法共同犯罪理论的冲击，以及本罪在司法实践中存在的诸多问题。我们只有解决好这些问题，才能够使得各级司法机关更加准确的适用法律、达到同案同判，维护司法权威、预防犯罪，体现更好的社会价值。

作为曾某某的辩护人，笔者在庭上提出的辩护意见最终得到了法院的采纳，体现了以审判为中心的司法精神。曾某某本人及家属都表示服判不上诉，都感谢法院，相信法律的公平公正，这体现了良好的法律效果和社会效果。

本文所探讨的问题，希望能引起相关立法机关、司法机关的重视。希望有关部门能通过更加明确的条文或权威指导性判例，对相关问题进行清晰界定，以保证法律的正确实施。

注 释

①周明：《“热”与“冷”：帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用图景——基于 72 份刑事裁判文书的实证分析》，法律适用2019年第15期。

②广东省广州市某法院判决书，下同。

③刘宪权：《论信息网络技术滥用行为的刑事责任——《刑法修正案( 九) 》相关条款的理解与适用》，政法论坛2015年第6期。

④张明楷：《论帮助信息网络犯罪活动罪》，政治与法律2016年第2期。

⑤徐然：《帮助信息网络犯罪活动罪的规范属性与司法认定》，法律适用2018年第16期。

⑥江西省余干县人民法院（2017）赣 1127 刑初 284 号刑事判决书。

⑦浙江省上虞市人民法院（2016）浙 0604 刑初 1032 号刑事判决书。

⑧缐杰、吴峤滨：《<关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释>重点难点问题解读》，检察日报，2019年10月27日第003版。

⑨邬颖怡：《帮助信息网络犯罪活动罪司法适用疑难问题研究》，政法学刊2019年第6期。

⑩张慧：《网络犯罪相关罪名法律适用问题研究》，现代法学2019年第4期。

⑪王华伟：《网络语境中的共同犯罪与罪量要素》，中国刑事法杂志2019年第2期。

⑫谢望原：《共同犯罪成立范围与共犯转化犯之共犯认定》，国家检察官学院学报2010年第4期。

⑬刘宪权、房慧颖：《帮助信息网络犯罪活动罪的认定疑难》，人民检察2017年第19期。

⑭《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》　第十二条　明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”：（一）为三个以上对象提供帮助的；（二）支付结算金额二十万元以上的；（三）以投放广告等方式提供资金五万元以上的；（四）违法所得一万元以上的；（五）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；（六）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；（七）其他情节严重的情形。